תאריך: 20/04/2015 מחבר: עו”ד סער גרשוני
ביום 15.2.2015 דחה בית המשפט העליון את בקשת טומי הילפיגר וסקאל לקיום דיון נוסף בתיק ובכך חתם פרשה אשר התנהלה במשך במשך כחמש שנים בין מחסן היבואן אשר מייבא ביבוא מקביל פרטי לבוש מקוריים לבין טומי הילפיגר המעצב הידוע וחברת סקאל שהיתה באותה העת היבואנית הרשמית של המותג.
בקצרה נספר, כי חברת טומי הילפיגר וסקאל החליטו להגיש כנגד מחסן היבואן תביעה, בין היתר, בגין הפרת סימן המסחר, גניבת עין ושלל עוולות מסחריות נוספות, מכיוון שלטענתן מחסן היבואן עשה שימוש מוגזם בסימן המסחר בפרסומות, אתר אינטרנט, בבית העסק וכדומה.
לאחר שבית המשפט המחוזי קיבל חלק מן התביעה, ערער מחסן היבואן באמצעות משרדנו, על פסק הדין, וכאמור בית המשפט העליון בפסק דין ארוך ומפורט דן, לראשונה, במכלול הסוגיות הנובעות והעולות מהיבוא המקביל, החל מסימן מסחר, מהותו, מתי מדובר בהפרה ומהו שימוש מותר, מהי פרסומת מותרת ליבואן מקביל, מהו שימוש נכון ואמיתי ברשת האינטרנט בסימן המסחר של היצרן, בעסק וכדומה.
בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון וההלכות שנקבעו אנו נתקלים לא מעט בשאלות של יבואנים מקבילים ורשמיים על המשמעות של פסק הדין וכיצד יש לנהוג מכאן ואילך.
לנוכח ריבוי הפניות החלטנו לכתוב את המדריך המקוצר הזה, אשר כולל מספר קטן של כללי אצבע אשר אמורים לסייע לכם, היבואנים המקבילים, לדעת מה מותר ומה אסור, בדיני התחרות ההוגנת על מנת למנוע חשיפה משפטית ותביעות מצד יצרני המוצרים אותם אתם מייבאים ביבוא מקביל והיבואנים הרשמיים שלהם בישראל.
כמובן שכללים אלו אינם מחליפים ייעוץ משפטי ראוי ומקיף אשר יעסוק בסוגיות הספציפיות והרלוונטיות לכל יבואן ולכל תחום בו הוא עוסק (ביגוד, מוצרי חשמל, תרופות, מוצרי בניה וכדומה) ועל כן ככל שמתעוררת שאלה מומלץ לפנות לייעוץ אצל עורך דין העוסק בתחום אשר יוכל לחוות דעתו ולהשיב בצורה ספציפית למקרה אשר מונח בפניו.
למרות שאין המדובר ב”כלל” חשוב להבהיר ולהדגיש כנקודת פתיחה למדריך זה, כי מדינת ישראל מעודדת ורוצה ביבוא המקביל ככלי לשכלול התחרות ההוגנת והורדת יוקר המחיה בישראל, בייחוד כאשר מדובר במדינה קטנה אשר התחרות בה, מלכתחילה, מועטת.
מהצד השני תמיד קיים חשש שהיבוא המקביל הגם שהוא מוריד את המחירים יגרום להורדת השירות והטיב, או שהיבואן המקביל יהיה “רוכב חופשי” ויהנה מעלויות החדירה וההשקעה הרבה של בעל הזכויות, טענה אחרת היא שבמידה ולא יפוקחו היבואנים המקבילים זה יכול להרתיע את היצרנים המקוריים מהחדרת מוצריהם לישראל.
היבוא המקביל הינו יבוא של מוצרים מקוריים ולא מזוייפים, כך, שיבוא של מוצרים מזוייפים אינו מוגן בשום הגנה ומהווה הפרה של סימן המסחר, גניבת עין ועוולות נוספות רבות עובדה שיכולה לגרום ליבואן המפר להוציא מכיסו סכומי כסף ניכרים לצורך פיצוי בעל סימן המסחר.
לכן, על היבואן המקביל להתחקות ולברר בוודאות מוחלטת שהמוצרים אותם הוא עומד לייבא הינם מוצרים מקוריים ולא מזוייפים.
הדרך הטובה ביותר היא לבקש מאותו צד שלישי אשר אתה מתעתד לרכוש ממנו את המוצרים להוכיח, באמצעות חוזה מתאים, תעודת מקוריות או חשבוניות רכישה כי המוצרים הם מקוריים.
חשוב להדגיש, כי ישנן מדינות הידועות בכמות הזיופים אשר מנפיקות לפי בקשה “תעודות מקוריות”. במקרים אלו חשוב להיזהר שבעתיים ולבדוק, היטב, ובאמצעות תיעוד נוסף (כגון חשבוניות, חוזי התקשרות וכדומה) כי אכן מדובר בסחורה מקורית.
לאחר ביצוע הרכישה יש להצהיר על המוצרים ולשלם מכס ראוי בעדם. מומלץ ביותר שלא לנסות “להערים” או “לתחמן” את רשויות המכס או להסתיר את הטובין המיובאים ומקורים, שכן פעלות כאלו מדליקות “נורה אדומה” בגופי המכס השונים, עובדה שיכולה לגרום לעיכובים, בדיקות נוספות והערמת קשיים.
בנוסף, מומלץ לצרף את תעודות המקוריות או כל תיעוד אחר אשר ישנו ואשר מוכיח כי המוצרים המיובאים מקוריים.
צירוף תיעוד זה יכול למנוע עיכובים במכס, שכן, ישנם מקרים בהם המכס מעכב מוצרים אשר חשודים כמזוייפים, שולח התראה לעורכי הדין של בעל סימן המסחר, אשר לוקחים דוגמאות שולחים ליצרן ומבקשים בדיקה האם המוצר מקורי או מזויף.
לצערנו נתקלנו במקרים בהם למרות שהמוצרים הינם מקוריים, הם עוכבו במכס בהתאם להודעת יצרן (לעיתים מדובר ביבואן הרשמי מטעמו אשר מנסה לעכב ולמנוע תחרות) ונדרש הליך משפטי לשחרורם.
זו סיבה נוספת לחשיבות הכלל הראשון, עצם קיום התיעוד למקוריות יכול למנוע נזקים רבים ועיכובים מיותרים שיכולים לחסל כמעט כליל את הרווח הצפוי, שכן, כידוע לכולם, אחסון מוצרים בבונדד אינו זול.
חשוב מאוד שהמוצרים המיובאים, בייחוד אם מדובר במוצרים חשמליים וכדומה, יעמדו בכל התקנים והבדיקות הנדרשות במכון התקנים. במקרים לא מעטים יבואנים רשמיים מנסים למנוע יבוא מקביל על ידי פניה למכון התקנים או לבתי המשפט תוך שימוש, בין היתר, בטענה, כי מדובר במוצרים ממקור לא ידוע אשר לא עברו תקינה ראויה ועל כן מסכנים את ציבור הלקוחות ופוגעים במוניטין של המותג.
לא מעט פעמים המוצרים המיובאים כוללים חוברות הפעלה ואזהרות שונות בעברית. חשוב לערוך בדיקה ולוודא שזכויות היוצרים אינן שייכות לגורם ישראלי כגון היבואן, אלא, של היצרן, זאת, על מנת למנוע טענה של היבואן הרשמי להפרה של זכויות יוצרים.
בנקודה זו חשוב ביותר להתייעץ ולהראות את המוצר והכיתוב לעורך דין העוסק בתחום על מנת שיוכל למנוע מצב בו יבואן רשמי יגיש תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים (הגם שהיו כבר מקרים שטענות דומות נדחו, אך בשלב זה אין פסק דין של העליון אשר מסדיר את נקודה זו).
חשוב מאוד שלא לעשות שימוש בשם היצרן בסמוך או כחלק משם העסק של היבואן המקביל, כך למשל שימוש בשם “מחסן היבואן טומי הילפיגר” כפי שנעשה בפרשה המתוארת לעיל הוביל לקביעה כי בוצעה עוולה בגינה, בסופו של דבר, שילם מחסן היבואן פיצוי לטומי הילפיגר.
המבחן העיקרי לבחינת הוגנות פעולות יבואן מקביל כונה בפסק הדין “מבחן החסות”. מטרתו העיקרית היא לבדוק האם היבואן המקביל הטעה (ביודעין או במחדל) את הצרכן לחשוב שהמוצר שיובא ביבוא מקביל נהנה מ”חסות של בעל סימן המסחר”.
לכן, חשוב מאוד שהפרסום יהיה ראוי ולא מטעה ובית המשפט מצפה מהיבואן המקביל להבהיר בכל פרסום בו הוא עושה שימוש בסימן המסחר או בשם היצרן, כי המוצר אינו נהנה מ”חסותו” של היצרן.
בנקודה זו חשוב לציין, כי בהתאם לפסיקה בישראל על מנת שבעל סימן המסחר יהיה זכאי לקבל פיצוי בגין הפרת סימן המסחר, גניבת עין והטעייה מספיק להוכיח חשש להטעיה ואין צורך להוכיח הטעיה של הצרכן בפועל.
אפשרות טובה להבהרה שהיא נראית סבירה גם מבחינה שיווקית היא לכתוב כי המוצרים המיובאים הינם “ביבוא מקביל”.
הבהרה זו צריכה להופיע בכל פרסום שהוא, פליירים, שלטים, אתר אינטרנט (רצוי בדף הראשי, אך אין חובה בכל דף באתר) כך שהצרכן יוכל לדעת ויהיה לו ברור שהמוצרים אותם הוא רוכש בחנות הם מוצרים אשר יובאו ביבוא מקביל.
הבהרה זו חשובה ביותר כאשר מדובר במוצר הכולל אחריות (כגון מוצר חשמלי) או מוצר אשר נלווה אליו שירות משלים (תיקונים, אחריות וכדומה) או במקרה בו המוצרים המיובאים הינם “סוג ב'”.
במקרה כזה החשש להטעיית הצרכן גובר ועל כן חשוב להדגיש גם בפרסום וגם בנקודות המכירה ולהבליט כי המוצר אינו נהנה משירות תיקונים או אחריות של היצרן או היבואן הרשמי, אלא, של היבואן המקביל וכן את המשמעות הנובעת מכך.
כמובן שככל שהחשיבות של השירות המשלים או האחריות גבוהה יותר כך רף ההסבר וההבהרה הנדרשים מהיבואן/המוכר גדלים. בהתאם, המשמעות של האחריות הניתנת למכונת גילוח, מגהץ או סמארטפון אינה זהה בחשיבותה לאחריות או שירות משלים כאשר מדובר על יבוא מקביל של רכב.
בהתאם לפסק הדין, במידה שהיבואן, או המוכר בחנות, אינו מבהיר זאת, החשש להטעיה של הצרכן מתקיים והיבואן (או המוכר) לא יהנה מההגנה הקיימת ליבואן מקביל מפני בעל סימן המסחר.
הגם שברוב המקרים, סימן המסחר והמוניטין שייכים ליצרן ולא ליבואן הרשמי, עדיין יש מקרים בהם פעילות אסורה או נוגדת את דיני התחרות תהווה פגיעה בזכויותיו של היבואן הרשמי.
כך, לדוגמא, בהתאם לפסק הדין בנושא מחסן היבואן, יהיו מקרים בהם אם יבואן מקביל יפרסם או ינסה “לרכב” על מסע פרסום הנועד להחדרת מוצר של יבואן מקורי, יראה בכך בית המשפט תחרות לא הוגנת ועשיית עושר ולא במשפט, עובדה אשר תזכה את היבואן המקביל או בעל סימן המסחר בפיצוי.
מקרה נוסף, הוא במקרה שנסקר בקצרה קודם לכן ובו עסקינן במוצר הנושא עימו אחריות. במקרים בהם עסקינן במוצר אשר כולל אחריות של היבואן הרשמי כגון מוצר חשמלי, במידה והיבואן המקביל אינו מבהיר כי האחריות היא אחריות שלו ולא של היבואן הרשמי (המוסמך על ידי היצרן) או לחילופין, דואג להטעות את הצרכן לחשוב כי המוצר שייבא נהנה מאחריות של היבואן הרשמי, הרי שהיבואן המקביל מבצע עוולות כגון, גניבת עין, תיאור כוזב, הטעיה והכבדה. עוולות אלו מבוצעות כנגד היבואן הרשמי, אשר יוכל לתבוע פיצויים מהיבואן המקביל.
חשוב לציין, כי בגין חלק מהעוולות לא נדרש היבואן להוכיח נזק בפועל לצורך קבלת פיצוי סטטוטורי בסך של עד 100,000 ₪ לכל מקרה שיוכיח בבית המשפט.
כאמור, מדריך זה הינו מדריך מקוצר הכולל מספר כללי אצבע, אשר במידה שהיבואן המקביל יפעל עלפיהם, תקטן משמעותית האפשרות שיהיה חשוף להפרעות או תביעות מצד היצרן או היבואן הרשמי של אותו מוצר.
אנו חוזרים ומדגישים כי מטרתו של מדריך מקוצר זה אינה להחליף ייעוץ משפטי קונקרטי ופרטני ומומלץ בכל שאלה לפנות לעורך דין המתמחה בתחום, על מנת שיוכל לבחון את המקרה הספציפי ולהמליץ כיצד לפעול.
*עו”ד סער גרשוני הינו מייסד גרשוני ושות’, משרד העוסק, בין היתר, בדיני קניין רוחני, יבוא מקביל, עוולות מסחריות, לשון הרע ודיני מחשבים וייצג את מחסן היבואן במסגרת הערעור והבקשה לדיון נוסף בבית המשפט העליון.
עו”ד סער גרשוני הוא בעל תואר שני במשפט וטכנולוגיה אשר מאחוריו שנים של ניסיון בייצוג וייעוץ לבעלי זכויות קניין רוחני, הן במשפט פלילי והן במשפט אזרחי. עו”ד גרשוני מתמחה במתן ייעוץ אסטרטגי לחברות, החל משלב הקמתן וכלה במכירתן.
